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MEMO SUR LA CESSION D’ACTIONS

La cession d’actions est une vente qui peut être précédée d’un
avant-contrat.

Cet avant-contrat a pour objet de réunir les conditions essentielles à ladite cession, notamment, en intégrant des clauses soit résolutoires, soit suspensives.

Ces dernières concernent essentiellement la chose et le prix.

I/ LA FIXATION DU PRIX

Selon l’article 1591 du Code Civil, le prix doit être déterminé, ou à tout le moins déterminable.

Cette détermination du prix peut être fixée librement par les parties, ou alors elle peut être confiée à un tiers.

Ce tiers peut être soit choisi d’un commun accord entre les parties, soit désigné par le Tribunal compétent.

Cette évaluation dépend notamment de la forme sociale d’exploitation.

Concrètement, afin d’établir l’analyse la plus précise possible de l’entreprise, certains éléments seront examinés en priorité.

Il s’agit :

– de la valeur vénale des éléments de l’actif immobilisé,

– de l’aptitude à produire des bénéfices,

– des ressources humaines.

D’une manière générale, la valeur mathématique est prédominante lorsque les titres représentent le pouvoir de décision dans la société, tandis que le rendement attendu, lequel dépend d’abord de la rentabilité globale de l’entreprise, est privilégié par les associés minoritaires.

Il peut être également prévu dans l’acte de cession, une clause d’indexation lorsque le prix est payable à terme.

Cette indexation doit être expressément prévue et est conforme aux dispositions de l’article L.112-2 du Code Monétaire et Financier.

Il est également envisageable d’insérer dans la cession, une clause d’earn out ou, autrement dit, une clause d’un complément de prix.

Cette clausepermet au cédant de percevoir un complément de prix qui n’était pas fixable de manière définitive lors de la cession.

Le cédant et le cessionnaire conviennent alors d’un prix composé d’une partie fixe, qui est payable dès la conclusion de la cession et d’une partie qui sera réglée ultérieurement en fonction des résultats de la société.

Là encore, le complément de prix prévu par la clause doit être déterminé ou déterminable.

 

II/ LA GARANTIE D’ACTIF ET DE PASSIF

Le caractère limité des garanties légales, tel les vices du consentement ou la non-conformité, conduit souvent le cessionnaire à imposer une clause de garantie d’actif et de passif.

Ces clauses sont destinées à prémunir le cessionnaire contre l’apparition, postérieurement à la cession, d’un évènement dont la cause est antérieure à ladite cession et qui se traduirait par une augmentation du passif ou une diminution de l’actif et ce pendant une durée déterminée.

Cette garantie vise essentiellement un redressement fiscal à venir, ou un procès intenté par un fournisseur, un client, voire un salarié.

Ainsi, par la garantie de passif, le cédant s’engage à prendre en charge toute augmentation du passif social, dont la cause où l’origine est antérieure à la cession et qui viendrait se révéler ultérieurement à la cession.

La garantie d’actif est la garantie par laquelle le cédant s’engage à prendre en charge toute diminution de l’actif social, dont la cause ou l’origine serait antérieure à la cession, mais qui viendrait se révéler également après cette date.

Cette garantie d’actif et de passif peut avoir un caractère soit indemnitaire, ou alors être traitée comme une révision de prix.

Ainsi dans le cadre du caractère indemnitaire, les sommes versées le sont directement à la société, dont les actions ont été cédées.

En ce qui concerne la révision du prix, cette somme est directement versée au cessionnaire.

 

III/ L’INFORMATION PRÉALABLE DES SALARIES

En cas de cession de contrôle d’une PME, les salariés doivent être informés au moins deux mois avant la date de cession de l’opération.

Le cédant doit informer les salariés qu’ils peuvent présenter une offre de reprise de la société.

Ce défaut d’informations n’est plus sanctionné par la nullité de la cession, mais par une amende civile qui est plafonnée à 2 % du montant de la vente et ce, conformément à l’article L.141-28 du Code de Commerce.

 

IV/ LES FORMALITÉS CONSÉCUTIVES A LA CESSION D’ACTIONS

La cession d’actions échappe aux formalités de l’article 1690 du Code Civil.

Elle doit être inscrite dans un registre de mouvements de titres de la société, dont les titres sont cédés.

En effet, le transfert de propriété des actions résulte de cette inscription qui rend la cession opposable à la société et aux tiers.

Par un arrêt en date du 11 janvier 2018, la Cour d’Appel de PARIS a rappelé qu’un ordre de mouvement d’actions qui n’a donné lieu à inscription des titres ni sur le registre des mouvements de la société, ni sur le compte d’associé du bénéficiaire de l’ordre, ne constitue pas un écrit faisant la preuve de la cession des actions à celui-ci.

Ainsi, le régime de la cession des valeurs mobilières dématérialisée obéit un régime particulier comportant trois formalités :

– l’établissement de l’ordre des mouvements daté et adressé à la société, avec le nom du bénéficiaire de la transmission,

– l’inscription de la cession sur le registre des mouvements de la société,

– l’inscription par la société des actions cédées sur le compte de l’acquéreur.

Il convient également d’enregistrer cette cession auprès du service des impôts des entreprises, le cessionnaire devra verser alors 0,1 % du prix de cession avec un minimum de perception de 25 €.

 

LA RESPONSABILITE DE LA BANQUE ET LA GARANTIE OSEO – Bpifrance

OSEO, puis Bpifrance, propose aux PME de nombreuses solutions afin de les accompagner tant au moment de leur création qu’à l’occasion de leur développement.

Bpifrance intervient à ces occasions notamment en garantissant les prêts effectués aux entreprises par les banques françaises.

I – Sur le caractère subsidiaire de la garantie OSE – Bpifrance

La garantie OSEO (BPI) a pour objet d’assurer l’entrepreneur contre le risque de défaillance de son entreprise tout en ne garantissant les banques que pour une partie de leur perte finale éventuelle sur des opérations de crédit précisément identifiées.

La garantie ne bénéficie en réalité qu’à l’établissement financier.

Elle ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers, notamment par l’emprunteur et ses garants personnels, pour contester tout ou partie de leur dette.

En d’autres termes, cette garantie présente un caractère subsidiaire.

La banque retient les garanties usuelles et, en cas de défaillance de l’entreprise, prend toutes les mesures pour le recouvrement de la totalité de la créance, réalise les sûretés et appelle OSEO pour ce qui reste sur le solde, à hauteur de la quotité garantie.

La garantie OSEO n’est donc que subsidiaire car elle n’intervient qu’au profit de l’établissement prêteur et seulement une fois que l’intégralité des poursuites aux fins de recouvrement se sont avérées infructueuses.

II – Sur l’obligation d’information pré-contractuelle de la banque

Ainsi que l’écrit le Professeur Dominique LEGEAIS, « cette intervention de la banque public d’investissement, qualifié de cautionnement, alors que cette qualification est discutable, est un facteur de perturbation du droit du cautionnement. La portée de l’intervention d’une quatrième personne dans l’opération triangulaire classique peut en effet être source d’incompréhension aussi bien pour la banque que pour la caution. Elle peut justifier une annulation du cautionnement pour erreur ou dol si la caution pouvait croire que l’intervention d’OSEO venait en diminution de son propre risque (RENNES, 10 février 2017, RG n°13/09207)» (RDBF, mars-avril 2017, p.61).

Il appartient donc à la banque de démontrer qu’elle a correctement informé les cautions-dirigeantes-profanes de la portée de la garantie OSEO et surtout de son caractère subsidiaire.

(Cass. Com. 03/12/2013, n°12-23976 ; Cass. Com. 23/09/2014, n°13-20766 ; Toulouse, 2ième chambre, 2ième section, 08/10/2013, n°12/00998).

Il appartient à la banque de justifier qu’elle a correctement rempli son obligation d’information de la caution sur l’objet exact et le fonctionnement de la garantie OSEO.

Il lui incombe un devoir d’information pré-contractuelle.

Ce devoir d’information pré-contractuelle s’applique tant à des cautions profanes qu’à des cautions averties (Cass. Com. 03/12/2013, n°12-23976 ; Agen, Chambre Civile, 15 mars 2018, n°16/01130).

Les conditions générales doivent être annexées au contrat de prêt ou à tout le moins le contrat de prêt doit comporter une mention qui indique que les conditions générales, voire particulières, ont été portées à la connaissance de la caution.

Le manquement à ce devoir d’information pré-contractuelle est une faute qui doit être évalué au titre de la perte de chance de ne pas contracter dont le montant des dommages et intérêts est équivalant au montant de la garantie OSEO.

LA RESILIATION ANNUELLE DE L’ASSURANCE-EMPRUNTEUR EST CONFORME A LA CONSTITUTION

Par un arrêt remarqué du 9 mars 2016 (Cass. Civ. 1ère, 9 mars 2016, n°15-18899), la Cour de Cassation était venue casser les arrêts rendus par la Cour d’Appel de Bordeaux et de Douai au terme desquels il était reconnu aux emprunteurs le droit de résilier l’assurance-emprunteur souscrite au-delà du délai d’une année à compter de la souscription de cette assurance.

Un amendement était déposé par la suite dans le cadre de l’examen de la loi dite « SAPIN 2 » sur « la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique ».

L’article 17 II. de cet amendement modifiait l’article L. 312-9 du code de la consommation, devenu l’article L.313-30 du même code, afin d’abroger ce droit à lier contrat de crédit immobilier et contrat d’assurance de ce crédit.

Il précisait surtout que le prêteur ne pourra pas refuser un contrat d’assurance emprunteur librement négocié par l’emprunteur auprès de l’assureur de son choix, dès lors que ce contrat présenterait un « niveau de garantie équivalent » au contrat d’assurance de groupe proposé.

Plus aucune condition de délai n’était alors imposée au consommateur.

L’appréciation du niveau de garantie offert relevait de l’établissement prêteur, agissant sous le contrôle du juge.

Cette disposition a malheureusement été déclarée inconstitutionnelle par le Conseil Constitutionnel.

Par une décision n°2016-741 DC du 8 décembre 2016, le Conseil Constitutionnel a déclaré que cette disposition introduite par les Sénateurs n’avait aucun lien avec une disposition restant en discussion sur la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

Le Conseil Constitutionnel n’a pas pour autant invalidé le fond de ce texte.

Le 21 décembre 2016, le Sénateur Martial BOURQUIN a déposé un amendement qui donne la possibilité aux emprunteurs de changer, chaque année, d’assurance de prêt au moment de l’échéance annuelle.

Les articles L.313-30 et L.313-31 du code de la consommation sont ainsi modifiés et laisse place à une résiliation annuelle de l’assurance-emprunteur à la date anniversaire.

La FEDERATION BANCAIRE FRANCAISE, qui représente toutes les banques installées en France, a alors déposé une requête le 27 juillet 2017.

Au terme de celle-ci, la FBF a demandé au Conseil d’Etat d’annuler l’arrêté du 14 juin 2017 venant modifier l’arrêté du 29 avril 2015 précisant le format et le contenu de la fiche standardisée d’information relative à l’assurance ayant pour objet le remboursement d’un prêt, en tant qu’il modifie le dernier alinéa de la partie 8 du modèle de fiche standardisée d’information annexée à l’arrêté du 29 avril 2015.

Par mémoire distinct du 27 juillet 2017, elle a demandé de renvoyer au Conseil Constitutionnel la question de la conformité à la Constitution les dispositions qui modifient l’article L.313-30 du code de la consommation en ce qu’elles permettent à l’emprunteur ayant souscrit une assurance emprunteur auprès de l’établissement de crédit prêteur de lui substituer une autre assurance emprunteur présentant un niveau de garantie équivalent au contrat d’assurance groupe et ce annuellement.

Les ACM Vie SA, la BPCE Vie SA, CARDIF ASSURANCE VIE, CNP Assurances, HSBC Assurances, Prédica-Prévoyance dialogue du Crédit Agricole, SOGECAP et SURAVENIR sont intervenues au soutien de cette requête.

Par décision du 6 octobre 2017, les 9ième et 10ième Chambres réunies du Conseil d’Etat ont renvoyé cette Question Prioritaire de Constitutionnalité devant le Conseil Constitutionnel sur le moyen tiré de ce que les dispositions contestées porteraient atteinte aux droits et libértés garanties par la Constitution soulève une question présentant un caractère sérieux.

Par une décision n°2017-685 QPC du 12 janvier 2018, le Conseil Constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution les dispositions attaquées.

La seule circonstance que ces établissements bancaires et les sociétés d’assurance aient choisi d’établir l’équilibre économique de leur activité à travers une mutualisation de ces contrats, en se fondant sur les conditions restrictives de résiliation alors en vigueur, n’a pas non plus pu faire naître une attente légitime à leur profit.

En instituant un droit de résiliation annuel des contrats d’assurance de groupe au bénéfice des emprunteurs, le législateur a entendu renforcer la protection des consommateurs en assurant un meilleur équilibre contractuel entre l’assuré emprunteur et les établissements bancaires et leurs partenaires assureurs (http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2018/2017-685-qpc/communique-de-presse.150538.html).

L’OBLIGATION DE S’INFORMER DES PRESTATAIRES DE SERVICES D’INVESTISSEMENT

Il est de Jurisprudence constante que le prestataire de services d’investissement (ci-après « PSI ») est tenu d’un devoir de conseil et d’information à l’égard de son client.

Ces obligations étaient, depuis la transposition de la Directive dite MIF du 21 avril 2004 codifiées aux articles L.533-1 et suivants du code monétaire et financier (ci-après « CMF »).

Ces obligations sont désormais inscrites aux articles L.533-11 et suivants du code monétaire et financier dont la dernière modification date de l’ordonnance n°2016-827 du 23 juin 2016.

Plus spécifiquement, est mise à la charge du prestataire de services d’investissement une obligation de s’informer.

L’article L.533-13 I du CMF dispose que : « les prestataires de services d’investissement s’enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation […] »

Cette obligation de s’informer peut être appréhender comme étant celle de « s’assurer que le service proposé répond aux objectifs d’investissement du client, que ce dernier est en mesure de faire face aux risques liés à la gestion du portefeuille, et enfin qu’il possède l’expérience et les connaissances nécessaires pour comprendre – et approuver – les risques inhérents aux services proposés » (RDBF, mars 2013, n°2, commentaire 71).

Pèse donc sur le PSI une obligation de s’informer, de s’enquérir de la situation financière de son client (Cass. Com., 2 février 2010, n°08-20150 ; Cass. Com.,13 mai 2014, n°09-13805 ; Cass. Com., 26 avril 2017, n°15-27731).

Cette obligation de s’informer doit permettre au PSI de proposer des produits financiers qui correspondent aux besoins du client (Cass. Com., 13 décembre 2011, n°11-11934 ; Cass. Civ.2ième, 8 décembre 2016, n°14-29729).

Cette obligation de s’informer est donc un préalable logique à l’obligation d’information, voire dans certain cas à l’obligation de conseil et/ou de mise en garde du client sur les produits proposés.

Il appartient au PSI de rapporter la preuve qu’il s’est bien acquitté de cette obligation (Cass. Com., 22 mars 2011, n°10-13727).

La Cour de Cassation considère d’ailleurs que le fait, pour la banque, d’obtenir une déclaration du client selon laquelle il se reconnaît la qualité d’investisseur qualifié disposant des connaissances suffisantes, n’est pas suffisant pour établir le profil du client.

Le profil du client doit être établi par la banque, qui ne peut se contenter d’une simple déclaration du client.

La banque doit donc avoir un comportement actif dans la détermination du profil client (Cass. Com. 12 février 2008 ; Cass. com., 15.06.2011, n°10-18517).

Il se pose alors la question de la sanction du manquement du PSI à l’obligation de s’informer qui lui incombe.

Selon le Professeur LEGEAIS, « l’établissement de crédit doit se renseigner pour pouvoir utilement alerter l’emprunteur sur les risques de crédit sollicité. […]. Mais le manquement à l’obligation de se renseigner n’est pas, par lui-même, susceptible de causer un dommage […] Il en résulte que le manquement du banquier à son obligation de se renseigner ne peut être sanctionné en tant que tel ».

La Cour de Cassation a fait sienne cette position (Cass. Com., 13 mai 2014, n°09-13805).

Cette solution ne saurait être généralisée.

En effet, la Cour de Cassation refuse de sanctionner le manquement d’un PSI à son obligation de se renseigner lorsque le client est averti.

«  Que par ces énonciations, constatations et appréciations, faisant ressortir que l’investisseur bénéficiait de l’information nécessaire, qu’étant averti, il n’avait pas à être mis en garde et qu’il n’était pas créancier d’un devoir de conseil de la part du prestataire de services d’investissement, de sorte qu’il n’avait pu subir de préjudice causé par son éventuel manquement à son obligation de s’enquérir de sa situation financière, la cour d’appel, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la troisième branche, a légalement justifié sa décision » (Cass. Com., 27 mai 2014, n°09-13803).

Qu’en est-il de la situation d’un investisseur profane ?

Lorsqu’un investisseur profane essaie d’engager la responsabilité d’un PSI, c’est bien qu’il a subi un préjudice en raison de l’absence de résultat de l’investissement voire d’une perte.

L’information sur le produit peut être correcte, mais sa transmission par la PSI peut ne pas être adéquate et pas comprise par le client.

L’autonomie de l’obligation de s’informer trouverait alors toute sa justification.

LA SCI, LA CAUTION ET LES VAINES POURSUITES

Lorsqu’un établissement de crédit consent un prêt à une SCI, ce prêt est souvent assorti de garanties, notamment un cautionnement des associés.

Si la SCI est défaillante dans le règlement des mensualités de remboursement, la banque prononce alors la déchéance du terme du prêt.

Le créancier poursuit alors tant le débiteur principal que la ou les caution(s) associée(s).

La caution peut alors se prévaloir des arguments habituels de défense, à savoir notamment la disproportion de son engagement et/ou le manquement de la banque à son devoir de mise en garde.

Bien que la caution puisse voir déclarer inopposable son engagement en raison de la disproportion ou de se voir allouer des dommages et intérêts, la banque a toujours la possibilité de se retourner contre les associés.

Cela pousse à l’absurde.

La banque est déboutée d’un côté, mais elle revient par la fenêtre.

L’alinéa 1er de l’article 1857 du Code civil dispose en effet que :

« A l’égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l’exigibilité ou au jour de la cessation des paiements. (…) ».

L’article 1858 du même Code poursuit que :

« Les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale. »

Il est généralement admis que deux conditions doivent être remplies pour que les associés puissent être mis en cause

Il faut que les créanciers aient préalablement poursuivi la société

Cela signifie que les créanciers doivent avoir tenté une action judiciaire à l’encontre de la société civile afin notamment de permettre à cette dernière de contester le montant et le principe de la dette.

Cela signifie également que l’inefficacité des poursuites à l’encontre de la société doit être constatée préalablement à l’engagement des poursuites contre les associés.

Le résultat de ces poursuites doit ensuite être vain

Les diligences des créanciers aux fins de recouvrement de leur créance à l’encontre de la société civile doivent être infructueuses.

Le caractère infructueux doit résulter de l’insuffisance du patrimoine social de la société civile

(Chambéry, 6 avril 2017, RG n°15/01967 ; Cass. Civ 3ème, 6 janvier 1999, n° 97-10645 ; Cass. Civ 3ème, 6 juillet 2005, n° 04–12175)

Par un Arrêt du 2 novembre 2011, la Cour de Cassation a rappelé le principe des vaines poursuites :

« Attendu qu’en se déterminant ainsi par des motifs qui ne suffisent pas à établir que toutes les poursuites contre la SCI  auraient été vaines du fait de l’insuffisance du patrimoine social, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à cette décision » (Cass. Com., 2 novembre 2011, n° 10- 24 114  et 10 – 28 657) ».

Que sont les vaines poursuites ?

Par une décision du 11 avril 2017, la Cour d’appel de Bordeaux est venue préciser ce qu’étaient les vaines poursuites.

La Cour a jugé que l’insuffisance du prix d’adjudication à l’issue de la procédure de saisie immobilière ne pouvait conduire à la qualification de vaines poursuites, tant qu’il n’avait pas été démontré que toute autre poursuite aurait été privée d’efficacité.

En effet, la SCI n’était pas en cours de liquidation ou de dissolution et la banque créancière n’avait justifié d’aucune tentative d’exécution sur les comptes bancaires de la SCI.

La Cour poursuit que l’insuffisance du patrimoine social de la personne morale ne peut résulter de la simple production du procès-verbal de carence. (Bordeaux, 1ère Chambre civile, 11 avril 2017, RG n° 15/06729).

En conséquence, il appartient au créancier de démontrer qu’il a vainement essayé de réaliser l’intégralité du patrimoine de la SCI que ce soit sur ses biens immobiliers ou sur ses biens mobiliers.

LA RÉSILIATION ANNUELLE DE L’ASSURANCE-EMPRUNTEUR DEVIENT POSSIBLE

Par un arrêt remarqué du 9 mars 2016 (Cass. Civ. 1ère, 9 mars 2016, n°15-18899), la Cour de Cassation était venue casser les arrêts rendus par la Cour d’Appel de Bordeaux et de Douai sur la résiliation annuelle de l’assurance-emprunteur.

Les assurances-groupe étaient alors venues pousser de hauts cris en dénonçant une incohérence juridique.

Il est vrai que l’assurance des crédits immobiliers et professionnels représente 6,7 milliards d’euros de primes, dont 85 %, soit 5,6 milliards, dans le cadre de contrats d’assurance de groupe.

Pour ce faire, la Haute juridiction s’était fondée sur le principe selon lequel les lois spéciales dérogent aux lois générales et ce au visa des articles L.312-9 du code de la consommation dans sa version en vigueur et L.113-12 du code des assurances.

Le législateur s’est alors saisi de cette interprétation du droit qui allait à l’encontre de la protection des consommateurs.

Un amendement était déposé dans le cadre de l’examen de la loi dite « SAPIN 2 » sur « la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique ».

L’article 17 II. de cet amendement modifie l’article L. 312-9 du code de la consommation, devenu l’article L.313-30 du même code, afin d’abroger ce droit à lier contrat de crédit immobilier et contrat d’assurance de ce crédit.

Il précisait surtout que le prêteur ne pourra pas refuser un contrat d’assurance emprunteur librement négocié par l’emprunteur auprès de l’assureur de son choix, dès lors que ce contrat présenterait un « niveau de garantie équivalent » au contrat d’assurance de groupe proposé.

Plus aucune condition de délai n’était alors imposée au consommateur.

L’appréciation du niveau de garantie offert relevait de l’établissement prêteur, agissant sous le contrôle du juge.

Par une décision n°2016-741 DC du 8 décembre 2016, le Conseil Constitutionnel a déclaré que cette disposition introduite par les Sénateurs n’avait aucun lien avec une disposition restant en discussion sur la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

Elle était donc déclarée inconstitutionnelle.

Il s’agissait d’un cavalier législatif selon les Sages.

Le Conseil Constitutionnel n’a pas invalidé pour autant le fond de ce texte.

Le 21 décembre 2016, le Sénateur Martial BOURQUIN a alors déposé un amendement qui donne la possibilité aux emprunteurs de changer, chaque année, d’assurance de prêt au moment de l’échéance annuelle.

Les articles L.313-30 et L.313-31 du code de la consommation sont ainsi modifiés et laisse place à une résiliation annuelle de l’assurance-emprunteur à la date anniversaire.

L’article 10 de cette loi du 21 février 2017, publiée le 22 février 2017, prévoit en ses IV et V que ces dispositions sont immédiatement applicables aux offres de prêts émises à compter de la date de publication de la présente loi et qu’elles seront applicables, à compter du 1er janvier 2018, aux contrats d’assurance en cours d’exécution à cette date.

L’INTERPRÉTATION DE LA NOTION DE DECIMALE PAR LA COUR DE CASSATION

Par un arrêt du 25 janvier 2017, cette fois-ci destiné à la publication, la Cour de Cassation est venue assoir sa jurisprudence antérieure sur l’erreur acceptée de l’écart entre le TEG annoncé et le TEG réel (Cass. Civ. 1ère, 25.01.17, n°15-25607).

La Cour de Cassation casse ainsi l’arrêt de la Cour d’Appel de GRENOBLE du 30 juin 2015, (Grenoble 1ère Ch. Civ., 30.06.2015, RG 13/01071).

Alors que l’arrêt du 26 novembre 2014 n’était pas destiné à la publication, les Magistrats du Quai de l’Horloge entendent donner à cet arrêt, une audience élargie en le publiant au Bulletin.

Le principe ainsi posé par la Cour de Cassation n’est cependant pas exempt de tout reproche.

I – Rappel des textes

La Cour fonde en effet sa décision sur les articles 1907 du Code Civil, L.313-1 du Code de la Consommation et sur l’article R.313-1 du Code de la Consommation dans sa rédaction issue du décret n°2002927 du 10.06.2002.

Ainsi que l’un des commentateurs de cet arrêt l’a exprimé, la référence à l’article L.313-1 du Code de la Consommation n’est pas forcément des plus pertinentes et ce d’autant plus que la Cour de Cassation rejette la demande de question préjudicielle.

La Cour aurait en effet été plus inspirée en visant spécialement l’annexe à l’article R.313-1, remarque d).

Ces dispositions résultent la transposition de la directive 98/7/CE du Parlement Européen et du Conseil du 16 février 1998.

Pour mémoire cette directive vient modifier la directive 87/102/CEE, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des états membres en matière de crédit à la consommation.

Cette règle a été reprise par la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 qui vient abroger la directive 87/102/CEE du Conseil.

Celle-ci dispose pour mémoire que :

« Le résultat du calcul est exprimé avec une exactitude d’au moins une décimale.

Si le chiffre de la décimale suivante est supérieur ou égale à 5, le chiffre de la première décimale sera augmenté de 1. »

Enfin, la directive 2014/17/UE du 4 février 2014, relative aux contrats de crédits aux consommateurs qui concernent les biens immobiliers, reprend les mêmes termes.

Afin d’avoir une vision pratique de ces dispositions, il convient de se rapporter aux annexes I et II desdites directives.

La question finalement posée est une question de vocabulaire.

II – Critique de la décision de la Cour de Cassation

Qu’est-ce qu’une décimale ?

La décimale est le chiffre qui figure après la virgule.

Qu’est-ce que l’exactitude ?

Le meilleur moyen de comprendre le sens de ce mot est d’en trouver un synonyme, qui pourrait être la précision.

Selon la Cour de Cassation, ces dispositions signifieraient que seule la première décimale est obligatoire et que les autres ne seraient en réalité que superflues.

Or, les textes précités visent une exactitude d’au moins une décimale, ce qui signifie que si le prêteur précise le Taux Effectif Global avec deux décimales, la deuxième peut être arrondie en fonction de la valeur de la troisième.

Il apparait donc que les termes « exactitude » et « décimale » ne sont pas correctement compris, si ce n’est à tout le moins appliqués par la Cour de Cassation.

L’interprétation faite par la Cour de Cassation semble bien maladroite et contraire à la sécurité à laquelle les consommateurs ont droit dans le cadre de contrat de crédit.

En effet, cette mésinterprétation produit directement des conséquences mathématiques.

Ainsi l’emprunteur qui voudra par la suite contester le Taux Effectif Global se verra débouté au motif que l’écart ne représente pas 0,1 % de la valeur.

En réalité, l’emprunteur aura choisi une banque qui lui semblait moins chère, alors qu’en réalité le taux pratiqué par la première banque est identique à celui de la deuxième pourtant non choisie.

Face à cette incompréhension juridique et cette imprécision mathématique, peut-être que la Cour de Cassation aurait été inspirée en faisant droit à cette question  préjudicielle, afin de permettre à la Cour de Justice de Communauté Européenne de faire valoir son interprétation selon la règle qui a été édictée.

Cela est désormais corrigé.

Le Tribunal d’Instance de Limoges a renvoyé  à la CJUE la question préjudicielle suivante :

« Le taux annuel effectif global d’un crédit étant de 6,75772 %, la règle issue des directives 98/7/CE du 16 février 1998 et 2008/48/CE du 23 avril 2008, selon laquelle, dans la version française, « Le résultat du calcul exprimé avec une exactitude d’au moins une décimale. Si le chiffre de la décimale suivante est supérieur ou égal à 5, le chiffre de la première décimale sera augmenté de 1 », permet-elle de tenir pour exact un TAEG indiqué de 6,75 % ? » (TI Limoges, 1er février 2017, RG n°16-000784).

Toutefois, la Cour de Cassation maintient sa position sur l’interprétation de l’article R.313-1 du code de la consommation, devenu R.314-2 depuis le décret du 29 juin 2016.

Dès lors que l’écart entre le TEG contractuel et le TEG réel est inférieur à la décimale, la nullité de la stipulation d’intérêts doit être écartée (Cass. Civ. 1ère, 25 janvier 2017, n°15-24607 ; Cass. Civ. 1ère, 11 janvier 2017, n°15-24914 ; Cass. Com. 18 mai 2017, n°16-11147).

 

 

SUR LA NULLITE DE LA CLAUSE D’INTERÊTS CALCULES SUR 360 JOURS

A la suite des arrêts du 19 juin 2013 et du 17 juin 2015 au terme desquels la Cour de Cassation a expressément condamné le calcul des intérêts conventionnels sur une base de 360 jours (dite année lombarde), un lourd contentieux de contestation des taux a envahi les tribunaux et les Cours.

Les Banques se sont alors mises en ordre de marche pour condamner ces décisions.

Elles ont centralisé leur défense et tentent un malheureux amalgame entre taux conventionnel et taux effectif global (TEG), lorsqu’elle n’invoque pas la disproportion de la sanction de la nullité du taux conventionnel et de sa substitution par le taux légal.

Mais, les établissements de crédit ne sauraient faire dévier le débat sur le calcul du taux effectif global, qui est une notion différente du taux nominal.

Alors que le taux nominal représente la rémunération de la banque, le TEG représente le coût du crédit.

Il s’agit de deux notions différentes, qui obéissent à des règles différentes.

La Cour d’Appel de Paris, à l’instar notamment de la Cour d’Appel de Versailles, a jugé expressément que :

« La stipulation concernant le taux conventionnel vise une période de 360 jours, et se trouve ainsi frappée de nullité, peu important que la banque soutienne l’absence de surcoût d’intérêts ou l’équivalence des calculs. »

(Paris, Pôle 4, chambre 8, 12 janvier 2017, RG n°16/17800)

La clause doit ainsi être déclarée nulle dans la mesure où aucun taux d’intérêt n’a été valablement stipulé.

La seule mention de la clause entraine la nullité des intérêts conventionnels.

La sanction de la nullité étant l’application du taux d’intérêt légal du jour de l’acceptation de l’offre de prêt par substitution au taux d’intérêt conventionnel.

La Cour de cassation entend donc rappeler que les dispositions relatives au taux conventionnel sont d’ordre public.

Cela implique donc que les banques calculent le taux conventionnel sur une année civile de 365 ou 366 jours et non sur 360 jours.

La Cour d’Appel rappelle enfin que l’annulation de la clause est fondée sur l’absence de consentement des emprunteurs.

Cette sanction ne constitue pas une atteinte disproportionnée au droit de l’établissement de crédit au respect de ses biens garanti par l’article 1er du protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Cette sanction peut être mise en parallèle avec le principe de la substitution par le taux légal du TEG erroné récemment réaffirmé par la Cour de Cassation (Cass. Civ. 1ère, 14 décembre 2016, n°15-26306).

VERS UNE REFORME DE L’ASSURANCE-EMPRUNTEUR ? TOUJOURS PAS !

Par un arrêt remarqué du 9 mars 2016 (Cass. Civ. 1ère, 9 mars 2016, n°15-18899), la Cour de Cassation était venue casser les arrêts rendus par la Cour d’Appel de Bordeaux et de Douai au terme desquels il était reconnu aux emprunteurs le droit de résilier l’assurance-emprunteur souscrite au delà du délai d’une année à compter de la souscription de cette assurance.

Les assurances-groupe étaient alors venues pousser de hauts cris en dénonçant une incohérence juridique.

Il est vrai que l’assurance des crédits immobiliers et professionnels représente 6,7 milliards d’euros de primes, dont 85 %, soit 5,6 milliards, dans le cadre de contrats d’assurance de groupe.

Pour ce faire, la Haute juridiction s’était fondée sur le principe selon lequel les lois spéciales dérogent aux lois générales et ce au visa des articles L.312-9 du code de la consommation dans sa version en vigueur et L.113-12 du code des assurances.

La loi dite « HAMON » présentée comme plus protectrice des consommateurs devenait, par cette interprétation, en réalité défavorables aux consommateurs qui se voyaient désormais interdit de résilier l’assurance-groupe souscrite au-delà du délai d’un an.

Le législateur s’est alors saisi de cette incohérence.

Un amendement a été déposé dans le cadre de l’examen de la loi dite « SAPIN 2 » sur « la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique ».

L’article 17 II. de cet amendement modifie l’article L. 312-9 du code de la consommation, devenu l’article L.313-30 du même code, afin d’abroger ce droit à lier contrat de crédit immobilier et contrat d’assurance de ce crédit.

Il précise surtout que le prêteur ne pourra pas refuser un contrat d’assurance emprunteur librement négocié par l’emprunteur auprès de l’assureur de son choix, dès lors que ce contrat présenterait un « niveau de garantie équivalent » au contrat d’assurance de groupe proposé.

Plus aucune condition de délai ne sera alors imposée au consommateur.

L’appréciation du niveau de garantie offert relèvera de l’établissement prêteur, agissant sous le contrôle du juge.

Cette disposition a malheureusement été déclarée inconstitutionnelle par le Conseil Constitutionnel.

Par une décision n°2016-741 DC du 8 décembre 2016, le Conseil Constitutionnel a déclaré que cette disposition introduite par les Sénateurs n’avait aucun lien avec une disposition restant en discussion sur la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

Il s’agit donc d’un cavalier législatifs selon les Sages.

Le Conseil Constitutionnel n’a pas invalidé le fond de ce texte.

Nul doute en conséquence que cette disposition qui favorise l’intérêt des emprunteurs fera l’objet d’une nouvelle proposition ou projet de loi.

 

CARTE DE PAIEMENT (BLEUE, VISA …) ET RETRAIT FRAUDULEUX

L’utilisation de la carte bancaire (carte bleue, carte visa …) est le moyen de paiement le plus répandu.

Elle est utilisée pour près du tiers des dépenses globales des ménages.

Environ 56 millions de cartes sont en circulation.

Neuf adultes sur dix en possèdent une (La lettre des cartes bancaires n°4 – Mai 2008).

Selon l’INSEE, 136 transactions par carte bancaire étaient effectuées en 2013 contre 37,4 transactions par chèque.

I – Rappel des textes applicables

L’article L.133-23 du Code monétaire et financier pose un principe de présomption de responsabilité de l’émetteur de la carte de paiement en cas d’opération de paiement non autorisée.

Il incombe à la banque de prouver que ces opérations de paiements non autorisées résultent d’un agissement frauduleux du porteur, ou encore que ce dernier n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave (article L.133- 19 du Code monétaire et financier) aux obligations de préservation des dispositifs de sécurité personnels (article L.133-16 du Code monétaire et financier) ou d’information de la banque dès qu’il a eu connaissance de la perte, du vol ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement (article L.133-17 du Code monétaire et financier).

II – L’application des textes par la jurisprudence

La Cour de cassation a récemment rappelé ce principe.

Elle précise que l’utilisation de la carte de paiement par un tiers avec composition du code confidentiel est, à elle seule, insusceptible de constituer la preuve d’une faute lourde.

(Cass. Com., 1er mars 2016, n°14-22-946 ; Paris, 5 novembre 2015, n° 13/12908 ; Cass. Civ. 1ère, 28 mars 2008, n°07-10186).

La jurisprudence est venue renforcer cette protection du porteur de la carte en instaurant un devoir de vigilance du banquier.

Ce devoir de vigilance a pour effet de contourner le principe de non immixtion de la banque dans les affaires de ses clients.

C’est ainsi que dans l’Arrêt précité du 1er mars 2016 la responsabilité de la banque a été retenue.

Elle avait en l’espèce validé dix opérations de débit en cinq jours pour un montant de 1.462 € alors même que le découvert autorisé n’était que de 200 €.

(Cass. Com., 1er mars 2016, n°14-22-946 ; Cass. Com., 16 octobre 2012, n°11-19381 ; Douai, 2 juillet 2015, n°14/05114)

Il a toutefois été retenu la négligence grave du porteur qui a tardé à signaler des utilisations non autorisées dont il a eu connaissance (Paris, 18 juillet 2013, n°12/00610).

Ainsi, la faute lourde ou la négligence grave peuvent être définies comme étant un manquement d’une particularité gravité du porteur à ses obligations.

(Cass. Com., 26 février 1985, n° 83-10811).

Par un Arrêt du 28 mars 2008  la Cour de Cassation a fixé les quatre conditions dans lesquelles la reconnaissance de la faute lourde du porteur pouvait être appréciée :

  • – l’appréciation du délai d’opposition est fondée sur les habitudes du porteur ;
  • – la faute lourde provient de la négligence du porteur ;
  • – la charge de la preuve de la faute incombe à l’émetteur ;
  • – la seule frappe du code confidentiel est insuffisante à démontrer la faute lourde.

(Cass. Civ ; 1ère ; 28 mars 2008, n°07-10186)

La Cour de Cassation a toutefois, par une jurisprudence isolée, renversé la charge de la preuve en imposant au porteur de la carte de démontrer qu’il n’avait commis aucune négligence grave au sens de l’article L.133-19 du Code monétaire et financier.

(Cass.Com., 31 mai 2016, n° 14-29506)

Cette décision qui va à l’encontre du principe posé par l’article L.133-23 du code monétaire et financier n’est cependant pas publiée au Bulletin.

Par une décision du 18 janvier 2017, la Cour de Cassation a rappelé qu’il appartient à la banque « de rapporter la preuve que l’utilisateur, qui nie avoir autorisé une opération de paiement, a agi frauduleusement ou n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave à ses obligations ».

(Cass. Com., 18 janvier 2017, n°15-18102)

Par cette décision, la Haute Juridiction interdit à la banque de rapporter la preuve contraire.

Finalement, seul l’aveu du titulaire de la carte de paiement permettra à la banque de ne pas succomber.

TAUX D’INTERÊT ERONNE ET SANCTION

Le contentieux du taux d’intérêt des contrats de prêt immobilier continue d’envahir les tribunaux.

Le moyen tiré de l’année lombarde est régulièrement soulevé par les Conseils des emprunteurs.

Il semblerait que les juridictions du fond soient sensibles à ce moyen tiré de l’annexe à l’article R.313-1 du code de la consommation, notamment lorsque la référence au diviseur 360 est expressément stipulée.

C’est ainsi que, dans la droite ligne de l’arrêt de la Cour de Cassation du 17 juin 2015 (Cass. Civ. 1ère, 17/06/2015, n°14-14326), il a été jugé que la simple mention dans le contrat de prêt immobilier du calcul du taux conventionnel sur une période annuelle de 360 jours, semestrielle de 180 jours, trimestrielle de 90 jours ou mensuelle de 30 jours, constitue une erreur formelle qui doit être sanctionnée par la déchéance du droit aux intérêts.

La Cour d’Appel de Toulouse dans un arrêt du 20 octobre 2015 a jugé que :

« Le contrat mentionne explicitement que les intérêts sont calculés sur le montant du capital restant dû au taux nominal conventionnel indiqué aux conditions particulières, sur la base d’une année civile de 360 jours et d’un mois de 30 jours. [ …] Il en résulte que le taux annuel de l’intérêt doit être déterminé par référence à l’année civile laquelle comporte 365 ou 366 jours et non 360 jours selon l’usage bancaire. » (Toulouse, 3ième chambre Section 1, 20/10/2015, n°1226/15)

Plus récemment, la Cour d’Appel de Paris a jugé que :

« considérant que la banque, qui est un professionnel et qui rédige le contrat d’adhésion qu’elle soumet à la signature des emprunteurs, doit assurer une parfaite cohérence et transparence entre ce qu’elle écrit et ce qu’elle fait au sujet du calcul de l’intérêt conventionnel […] considérant que la violation de la règle selon laquelle les modalités de calcul de l’intérêt conventionnel doit être fixée par écrit sur la base d’une année civile de 365 jours ou 366 jours entraine la nullité de la stipulation de l’intérêt nominal et la substitution du taux légal » (Paris, 12 mai 2016, n°15/00202 et 15/01363).

Le Tribunal de Grande Instance de Montpellier par un jugement du 15 avril 2016 est venu lui aussi appliquer strictement l’annexe de l’article R.313-1 du Code de la consommation.

« Par la suite, la stipulation concernant le taux conventionnel qui vise une période de 360 jours se trouve frappé de nullité, peu important comme le soutien la banque que le calcul sur 360 jours soit plus favorable à Madame X, dès lors que la loi sanctionne l’irrégularité formelle affectant la stipulation d’intérêt conventionnel sans subordonner la sanction qu’elle édicte à une incidence défavorable pour l’emprunteur. »

La décision du Tribunal de Grande Instance de Montpellier a un double intérêt.

Elle vient effectivement confirmer que la pratique du diviseur 360 est une erreur formelle qui doit être sanctionnée par la nullité du taux conventionnel (Voir également Versailles, 16ième Chambre, 02/04/2015, n°13/08484).

Le Tribunal rappelle par ailleurs que la mention exacte du taux est une formalité substantielle et qu’il n’y a donc pas lieu de distinguer selon que le taux indiqué sur la convention est minoré ou majoré par rapport au taux réel.

Nous pouvons en déduire que le juge de première instance a estimé que les dispositions du Code de la consommation relatives à la régularité du taux conventionnel sont des dispositions autonomes sans rapport avec le droit de la responsabilité du Code Civil.

La notion de préjudice n’a dès lors pas lieu à rentrer en compte, la notion de taux étant une notion autonome.

Les magistrats interprètent ainsi le Code de la consommation dans un sens qui vient protéger le consommateur, notamment dans l’obligation faite au professionnel de l’informer exactement des différents éléments contractuels.

Afin de minimiser cette sanction de la substitution de l’intérêt conventionnel par l’intérêt légal, les établissements de crédit ont invoqué le droit de propriété prévu par le protocole additionnel N°1 de la convention européenne des droits de l’homme.

Par un arrêt remarqué du 12 Janvier 2016, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a estimé que :

« Cette sanction, qui est fondée sur l’absence de consentement de l’emprunteur au coût global du prêt, ne constitue pas une atteinte disproportionnée au droit de l’établissement de crédit prêteur au respect de ses bien garantis par l’article premier du protocole additionnel. » (Cass. Com., 12/01/2016, N°14-15203).

Plus récemment, dans un contexte de sanction du TEG en raison de son caractère erroné, l’établissement de crédit avait invoqué l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui dispose que :

« La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu de la Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. »

Cet argument a été écarté par la Cour d’Appel de Versailles au motif que :

« Cette sanction, fondée sur l’absence de consentement de l’emprunteur au coût global du prêt n’a pas le caractère d’une punition relevant de l’article 8 de la DDHC» (Versailles, 03/03/2016, n°14/04400).

Nous pouvons dès lors conclure qu’un taux erroné a pour conséquence une absence de consentement de l’emprunteur au coût global du prêt et qu’en conséquence la seule sanction applicable est la déchéance du droit aux intérêts en raison du manquement d’informations loyales de la banque à son cocontractant consommateur.

LE TEG DOIT ETRE EXACT, AUCUNE ERREUR DE CALCUL NE SAURAIT ETRE ADMISE

L’annexe à l’article R.313 – 1 du code de la consommation en sa remarque d) dispose que :

« Le résultat du calcul est exprimé avec une exactitude d’au moins une décimale. Lorsque le chiffre est arrondi à une décimale particulière, la règle suivante est d’application : si le chiffre de la décimale suivant cette décimale particulière est supérieure ou égale à 5, le chiffre de cette décimale particulière sera augmenté de 1 ».

Cette annexe, prise application de l’article L.313 – 1 code de la consommation relatif au calcul du taux effectif global, permet d’insister tout particulièrement sur le respect de l’exactitude de l’information donnée aux consommateurs qui entendent souscrire un prêt.

Par deux arrêts, l’un du 1er octobre 2014 et l’autre du 26 novembre 2014, la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation est venue apporter une interprétation toute particulière de ces dispositions.

La Haute Juridiction a dégagé la règle de l’erreur admise du 10ième.

(Cass. Civ. 1ère, 01/10/ 2014, n°13-22778 ; Cass. Civ. 1ère, le 26/11/2014, n°13 – 23033).

Depuis lors, selon cette jurisprudence, ne peut être sanctionnée que l’erreur supérieure à 0,1 point ce que sera traduit sous la plume du Professeur MAINGUY par l’oxymore suivant :

« Le TEG doit être exact, mais peut être faux, à une décimale près » (JCP entreprise et affaires, n°22, pages 38 et suivantes, 28 mai 215).

Cette position de la Cour de Cassation, qui va dans le sens contraire des principes de protection des consommateurs présents dans le code de la consommation ainsi que de ceux qu’elle a eu l’occasion dégager auparavant, est critiquée par une partie de la doctrine.

Messieurs François Couderc, Magistrat, et Jean-Luc COUDERC, Expert financier ont à cette occasion vivement critiqué cette interprétation a contrario faite par la Cour de Cassation (Gaz. Pal. Ed. G., mercredi 18 et jeudi 19 février 215, n°49 à 50).

Madame Bérengère POITRAT, Expert de Justice près la Cour d’Appel d’Angers, a pour sa part rédigé une critique mathématique de cette jurisprudence en concluant notamment que :

« Calculer un nombre avec une précision d’au moins une décimale veut dire que ce nombre ne peut pas être exprimé sous forme entière et qu’il doit être présenté avec exactitude sans quoi la précision ne sera pas respectée » (Gaz. Pal. Ed. G., mercredi 21, jeudi 22 octobre 2015, n°294 à 295).

La Cour d’Appel de Grenoble refuse pour sa part de se soumettre à cette position de la Cour de Cassation et ce malgré une réitération de sa jurisprudence par un arrêt du 9 avril 2015 (Cass. Civ. 1ère, 09/04/2015, n°14-14216).
La Cour d’Appel de Grenoble a ainsi jugé le 30 juin 2015 que :
« En l’espèce, les parties ont entendu fixer un taux effectif global à 3 décimales.

L’erreur affectant la troisième décimale emporte, par application des articles susvisés du code de la consommation et de l’article 1134 du Code Civil, la nullité de la stipulation du taux d’intérêts conventionnels et la substitution du taux légal depuis l’origine » (Grenoble, 1ère Chambre Civile, 30/06/2015, RG n°13/01071)

Cette motivation est identique à celle retenue à la cour d’appel de Rennes le 22 avril 2011 :

« Qu’il suffit d’une erreur portant sur la seconde décimale du TEG pour que ce taux soit erroné au regard des prescriptions de l’annexe à l’article R.313-1 du code de la consommation, dès lors que le Crédit Foncier de France a fait le choix d’exprimer le taux effectif global avec cette exactitude de deux décimales et s’est engagé sur la pertinence du taux ainsi calculé permettant à l’emprunteur toute comparaison utile avec d’autres offres de prêt » (Rennes, CH. 01 B, 22/04/2011, RG n°10/00772).

La cour d’appel de Rennes ainsi prononcé la déchéance du droit aux intérêts en raison d’une incidence sur le TEG de 0,01 %.

Cet arrêt de la Cour d’Appel de Grenoble vient rappeler que la protection du consommateur en matière de taux d’intérêt ne doit souffrir d’aucune exception.

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ANNEE LOMBARDE OU QUAND 1 = 1,013

Si la mode a été de contester le TEG au regard des éléments de coût à intégrer dans le TEG, depuis l’arrêt remarqué de la Cour de Cassation du 19 juin 2013 (Cass. Civ.1ère, 19/06/2013, n°12-16651), des emprunteurs sollicitent désormais la nullité de la stipulation du taux d’intérêt conventionnel au motif que celui-ci serait calculé sur la base d’une année bancaire de 360 jours et non sur la base d’une année civile de 365 jours.

Les juridictions du fond sont venues mettre en application le principe dégagé par la Haute juridiction en 2013 et notamment la Cour d’Appel de Versailles par un arrêt du 2 avril 2015 extrêmement bien motivé en ce qu’elle développe le raisonnement appliqué pour sanctionner cette pratique (Versailles, 02/04/2015, n°13/08484).

La Cour de Cassation a, quant à elle, confirmé l’arrêt du 19 juin 2013 par un arrêt du 17 juin 2015 au moyen d’un attendu de principe identique (Cass. Civ. 1ère, 17/06/2015, n°14-14326)

Si une partie imminente de la doctrine est venue saluer cette évolution majeure qui va dans le sens d’une plus grande protection des emprunteurs (Stéphane PIEDELIEVRE, Gazette du Palais, 1er août 2013, n°213, page 16 ; Francis J. CREDOT et Thierry SAMIN, RDBF, novembre-décembre 2013, n°185), les banques ont crié au scandale.

Afin de de contester ces décisions de principe fondé sur la protection des consommateurs, les établissements de crédit concernés avancent un argument factuel.

Les banques et leurs conseils (experts financier et avocats) entendent démontrer que la pratique du mois normalisé n’a aucune incidence sur le calcul des intérêts conventionnels ou alors que si erreur devait y avoir, celle-ci serait infinitésimale.

Leur démonstration souffre cependant d’un écueil.

Un taux d’intérêt rémunère le capital en nombre de jours exacts sur une année civile et non sur un mois de 30 jours sur 365 jours.

Pour illustrer ce principe, il convient tout simplement de se reporter à l’annexe du décret n° 2002 – 928 du 10 juin 2002.

Dans l’un de ces quatre exemples, le calcul des intérêts est effectué à l’aide d’une mensualité en nombre de jours exacts sur une année de 365 jours et non sur un mois normalisé contrairement à la pratique bancaire.

Les analyses présentées par les banques sont d’autant plus sujettes à critiques qu’elles n’abordent jamais le point des intérêts intercalaires et des hypothèses de remboursement anticipé.

En effet dans ces dans ces cas, les intérêts doivent être calculés en nombre de jours exacts.

Exemple de calcul des intérêts intercalaires en nombre de jours exacts :

Imaginons un prêt de 20.000 € au taux de 3,95 % libéré le 10 octobre.

Le taux de période est de 3,95/12, soit 0,33 %.

Les mensualités de remboursement sont prélevées le 5 de chaque mois.

Il s’écoule une durée de 31 jours entre le 5 octobre et le 5 novembre et 26 jours entre le 10 octobre (date de libération) et le 5 novembre (date de la première échéance).

Les intérêts qui seront dus au 5 novembre seront donc de : (20.000 x 3,95 / 12 / 31 x 26) / 100 =

55,22 €

Exemple de calcul des intérêts intercalaires sur un mois normalisé :

(20.000 x 3,95 / 12 / 30 x 26) / 100 = 57,06 €

Soit une différence de 1,84 €.

Ainsi, la valeur unitaire 1 ne vaut pas 1 dans le mois normalisé mais en réalité 1,013 (365/360).

LE DEVOIR DE MISE EN GARDE DU BANQUIER

Le devoir de mise en garde peut être défini comme étant le devoir d’alerter l’emprunteur des risques du crédit eu égard à ses capacités financières.

Ce devoir implique pour la banque de vérifier le niveau de connaissance de son client avec le produit proposé ainsi que ses moyens financiers.

a) Les capacités financières de l’emprunteur

Ainsi, afin de protéger des emprunteurs contre les risques découlant de la souscription d’un prêt qui excèderait leurs facultés contributives, la Cour de Cassation met à la charge des établissements de crédit un devoir de mise en garde qui les oblige à vérifier l’aptitude du client à rembourser le crédit consenti au regard de ses capacités financières au jour de sa souscription. (Cass. Civ. 1ère,13 février 2007 et Civ 1ère, 2 Novembre 2005).

Lorsque l’emprunt est sollicité par plusieurs coemprunteurs, la banque apprécie globalement les ressources de ceux-ci et non pas séparément pour chaque emprunteurs (Cass. Civ. 1ère, 10 septembre 2015, n°14-18851)

Dans le cadre d’un crédit permettant l’achat d’un fonds de commerce, il est constant de considérer qu’un crédit dont les premières échéances peinent à être rembourser est un crédit excessif.

Le banquier se doit en conséquence d’examiner la situation financière du client ainsi que son aptitude, présente et à venir, à rembourser le crédit consenti et d’attirer spécialement son attention sur les risques en découlant, cette obligation étant naturellement renforcée lorsqu’il a affaire à un emprunteur non averti, c’est-à-dire un emprunteur qui, en raison de sa situation professionnelle ou personnelle ne dispose d’aucune compétence spécifique en la matière (Cass. Com, 27 mai 2008 n°04-200.069 ; Cass. Civ 1ère, 28 mars 2008 n°06-21.429 ; Cass. Com., 8 janvier 2008 n°06-10.630 ; Com 11 décembre 2007 n°05-20.665 ; Civ 1° 9 octobre 2007 n°05-17.728 ; Cass. Com, 31 mai 2011, n°09-71509).

Ainsi, la banque doit s’assurer que la capacité de remboursement prévisionnel de l’emprunteur permettra de faire face normalement aux charges consécutives à l’ensemble de l’endettement prévu, et elle doit vérifier que les structures financières présentent un équilibre et que l’exploitation bénéficie d’un fond de roulement positif pendant toute la durée du prêt.

De même, « si dans son rôle de dispensateur de crédit, le banquier ne saurait être garant de la bonne fin de tous les concours consentis, il lui appartient cependant de ne pas octroyer de crédit avec légèreté alors même que les éléments dont il dispose démontrent le caractère irréaliste des engagements ».

La jurisprudence considère qu’est constitutive d’une faute d’imprudence à la charge de la banque l’octroi de financement excessif à un débiteur dont la situation était fragile « en considération des garanties offertes plutôt qu’au vu des résultats de l’entreprise ».

De la même façon, la responsabilité du banquier a été retenue à de multiples reprises par la Cour de Cassation en raison notamment de l’inadéquation du crédit octroyé au caractère manifestement dépourvu de viabilité du projet. (Cass. Com. 7 janvier 2004, n°01-11947 – Cass. Com. 1er juillet 2003, n°00-18154).

En tout état de cause, si la banque consent le prêt, elle devra conserver la preuve de ses vérifications et de la mise en garde à laquelle elle aura procédé (Cass. Com, 20 juin 2006, n°04-14114).

b) Le client doit être non averti

Ce devoir de mise en garde est ensuite réservé aux emprunteurs non avertis ce qui peut se comprendre dans la mesure où la Haute juridiction sanctionne en réalité une dissymétrie d’information existant entre les parties au contrat de prêt.

Un client non averti est celui qui, compte tenu de sa formation, de sa situation personnelle, de son expérience n’est pas en mesure d’apprécier les risques attachés à l’endettement résultat d’un contrat de prêt.

Cette mise en garde s’impose également si l’emprunteur, professionnel dans son activité économique, n’est pas un habitué des opérations bancaires.

Dans un arrêt du 29 juin 2007, la cour de cassation a reconnu à des époux la qualité d’emprunteurs profanes, la femme étant à l’époque institutrice et n’avait jamais exercé d’activité artisanale ou commerciale.

Dans un arrêt du 20 juin 2006 (Cass.Com., 20/06/2006, n°04-14114), la Cour de Cassation a également reconnu à un couple qui envisageait de reprendre une activité de restauration et dont le mari était chauffeur routier au chômage et l’épouse aide-ménagère, la qualité d’emprunteurs profanes.

Une atténuation doit toutefois être apportée à ce principe s’il est démontré que la banque aurait eu sur la situation financière de son client ou sur les chances de réussite de l’activité financée, des renseignements négatifs que l’emprunteur aurait lui-même ignorés (Cass. Ch. Mixte, 29 juin 2006, n°05-21104).

Il a enfin été récemment précisé par la Cour de Cassation que la banque qui propose un investissement non spéculatif n’est pas tenue de mettre en garde son client contre les risques évident qu’il comporte (Cass. Com., 30 juin 2015, n°14-17907).